Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi
İdil Işıl Gül
Kaynak: İdil Işıl Gül, "Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi" Engellilik ve Ayrımcılık: Eğitimciler için Temel Metinler ve Örnek Dersler içinde, K. Çayır, M. Soran, M. Ergün (der.), İstanbul: Karekök Akademi, 2015. Erişim: http://secbir.org/images/2015/pdf/metin3.pdf
Giriş
21. yüzyılın ilk insan hakları sözleşmesi olan Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi, engelli bireyleri temsil eden sivil toplum örgütlerinin eseridir. Yıllar içerisinde uluslararası bir ağ kurarak bilgi, deneyim ve güçlerini artıran örgütler, 2000'lere gelindiğinde Birleşmiş Milletler üzerinde karşı konulamaz bir baskı yaratmışlar ve Birleşmiş Milletler üyesi devletleri, engelli bireylerin hak ve özgürlüklerini korumaya ve güçlendirmeye yönelik bir sözleşmeyi müzakere etmeye ikna etmişlerdir. Engelli sivil toplum örgütlerinin rolü burada da bitmemiş, bizzat sözleşmenin diplomatik müzakerelerine de aktif olarak katılmışlardır. Bu hususun oldukça önemli olduğunun altı çizilmelidir. Zira, uluslararası sözleşme müzakereleri bugüne kadar hiçbir zaman sivil toplum örgütlerinin katılımıyla yapılmamıştır. Engelli örgütlerinin katılımı, Birleşmiş Milletler'de demokrasiyi güçlendiren bir unsur olarak düşünülmelidir. Ama daha da önemlisi, hak ihlallerini bizzat yaşayan bireylerin sürece katılımı, sorun yaşanan tüm alanların Sözleşme ile düzenlenmesini sağlamıştır.
Sözleşme'ye Neden İhtiyaç Duyulduğu
Engelli bireylerin tüm insanlarla aynı hak ve özgürlüklere sahip olduğuna şüphe bulunmamakla birlikte, bu fikrin gerçek hayatta yansıma bulduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Aslında, tüm insan hakları sözleşmeleri, engelli olsun ya da olmasın, her insanın haklarını korur. Buna rağmen, çeşitli nedenlerle engelli bireylerin bu sözleşmelerden etkili şekilde yararlanmaları mümkün olamamıştır. Bu nedenlerden birinin adalete erişimdeki sorunlar olduğu tartışmasızdır. Ancak belki de en önemli neden, mevcut sözleşmelerin engellilerin insan hak ve özgürlüklerinden yararlanması için neler yapılması gerektiğine ilişkin yönlendiricilikten yoksun olmasıdır. örneğin Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, ilköğretimin "herkes" bakımından zorunlu ve parasız olduğunu ifade etmektedir. Madde metni, "herkes"ten bahsettiğine göre bu maddenin engelli çocuklar bakımından da "zorunlu ve parasız ilköğretim"i hak olarak güvence altına aldığı konusunda şüphe bulunmamaktadır. Ama Sözleşme, eğitime ilişkin ihtiyaçları birbirlerinden çok farklı olan engelli çocuklar bakımından hakkın nasıl hayata geçirileceğini söylememektedir. Engelli Hakları Sözleşmesi'yle amaçlanan, daha önceden var olmayan yeni hak ve özgürlükler yaratmak değil, insan hak ve özgürlüklerini güvence altına alan sözleşmelerde zaten var olan hakları, engellilik bağlamında yeniden kaleme almaktır. örneğin, eğitim hakkına ilişkin maddede, devletin engelli bireylerin eğitimine ilişkin yükümlülükleri, engelli bireylerin eğitimde karşılaştıkları sorunlardan hareketle, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi, diğer sözleşmelerden çok daha uzun hükümler içermektedir.
Sözleşme'nin Yapısı ve Kapsamı
Sözleşme, bir başlangıç kısmı ile 50 maddeden oluşmaktadır. 1 ilâ 9. maddeler Sözleşme'de güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin tümü bakımından uygulanması gereken tanım ve ilkeleri ortaya koymuş; 10 ilâ 30. maddeler güvence altına alınan hak ve özgürlükleri ayrıntılı olarak düzenlemiş; 31 ilâ 50. maddelerde ise Sözleşme'nin uygulanmasına ilişkin "istatistik ve veri toplama" gibi teknik hususlar ile Sözleşme'nin uygulanmasının izlenmesine ilişkin mekanizma ve yürürlükle ilgili hususlar düzenlenmiştir. Sözleşme'ye ek, bir de İhtiyari Protokol bulunmaktadır. Söz konusu Protokol, Sözleşme'nin taraf devletlerce uygulanıp uygulanmadığını tespit etmek üzere çeşitli usuller öngörmektedir.
Temel Kavram ve İlkeler
Sözleşme Bağlamında Engelli Birey ve Engelliliki
Engelliliğin nasıl tanımlanacağı, Engelli Hakları Sözleşmesi'nin hazırlık müzakerelerinin en yoğun tartışmalara neden olan konularındandır. Zira, farklı devletlerin mevzuatlarında farklı tanımlar bulunduğu gibi, herhangi bir devletin yasal düzenlemelerinde dahi tek bir tanım bulunmayabilmektedir. Aslında farklı tanımların olması bir gerekliliktir. Burada önemli olan, hukuk uygulamasında hangi tanımın gözetilmesi gerektiğinin tespitidir.
Tanım meselesinin önemi, tanımın aynı zamanda dışlayıcı bir faaliyet olmasından kaynaklanmaktadır. Tanım yapılan her durumda, kimlerin o kapsama gireceği belirlenirken aynı anda kimlerin kapsam dışı olacağı da belirlenmektedir. İnsan hak ve özgürlüklerine ilişkin bir sözleşmenin mümkün olduğunca kapsayıcı olması, doğası gereğidir. Kapsayıcı bir tanım yapılması hâlinde, daha fazla kişinin Sözleşme'den yararlanabilecek olmasının endişeye neden olmaması gerekir. Zira, Engelli Hakları Sözleşmesi'nde güvence altına alınmış olan hak ve özgürlükler, diğer sözleşmelerle tüm insanlar bakımından zaten güvence altına alınmış ve bu hakların herkese sağlanması bakımından bir devlet yükümlülüğü doğmuştur. Fark, engelli bireylerin bazen haklardan yararlanmak bakımından makul düzenlemelere ve ek bazı desteklere ihtiyaç duymalarıdır. O hâlde, somut olayda kişinin engelli olarak tanımlanıp tanımlanmadığına değil, haktan yararlanmak için bir desteğe ihtiyacı olup olmadığına bakılmalıdır. Bu, tıbbi yaklaşımın terk edilmesinin de bir gereğidir. örneğin bir cilt hastalığı veya yanma nedeniyle yüzünde ciddi ölçüde deformasyon olan birey, herhangi bir fonksiyon kaybı olmadığından hukuken korunacak ölçüde engelli sayılmayabilecektir. Oysa bu kişi, başta istihdam olmak üzere birçok alanda, görünümü nedeniyle ayrımcılığa uğrayacaktır. Tıbbi yaklaşımın bir sonucu olarak kişinin vücudundaki deformasyon oranından hareket edildiğinde kişi engelli sayılmayacağından hukukun sağlayacağı korumadan da yararlanamayacaktır. Buna mukabil, oldukça varlıklı bir ailenin yurtdışında eğitim görmüş olan ağır engelli mensubu, ailenin iş dünyasındaki konumu nedeniyle rahatlıkla iş bulabilecek durumda olmasına rağmen (yani çalışma hakkından yararlanma konusunda hukukun desteğine ihtiyacı yokken), engelli bireylere sağlanan çalışma kotasından yararlanacak ve yine ihtiyacı yokken örneğin vergi indiriminden yararlanacaktır. Kısacası, tıbbi yaklaşım kişinin içinde bulunduğu diğer koşullara bakılmasını gerektirmediğinden, kişinin haklardan yararlanmak bakımından engellenmiş olup olmadığının tespit edilmesine elverişli değildir.
Tıp bilimi, kişinin yürüyememesinin, görememesinin, duyamamasının, herkesle aynı şekilde ve hızla öğrenememesinin, şizofren olduğu için ayrımcılıkla karşılaşmasının, gerçek hayatta onu ne kadar engelli kıldığını tespit etmek bakımından yetkin değildir. Zira tıp bilimi, ne kişinin günlük hayat ihtiyaçlarını görür ne ailevi ve ekonomik durumunu tespit eder ne de kişinin nasıl bir hayat yaşamak istediğiyle ilgilenir. örneğin, bir trafik kazasında sağ elinin küçük parmağını kaybetmiş bir birey bakımından tıbbın yapacağı değerlendirmede tespit edilecek oran ile bu kaybın kişinin hayatındaki etkisi arasında her zaman doğrudan bir bağlantı bulunmamaktadır. Parmağını kaybeden bireyin örneğin gazeteci olmasıyla piyanist olması arasındaki fark, tıp tarafından tespit edilemez. Tam da bu nedenle Engelli Hakları Sözleşmesi, 1. maddenin 2. paragrafında "engelli birey"in tıbbi yaklaşımla tanımlanmasını reddetmiş, bireyin çevresiyle (içinde yaşadığı koşullarla) birlikte değerlendirilmesi ve tanımlanması gerektiğini öngörmüştür.
Engelli Hakları Sözleşmesi'nin "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde, engelliliğe dayalı ayrımcılık tanımlanmakta ve 5. maddesinde ayrımcılık yasağına ilişkin Taraf Devlet yükümlülüklerinin kapsamı düzenlenmektedir.
Her ne kadar 2. maddede yer alan tanımda "her türlü" ayrımdan kastın ne olduğu açıklanmamışsa da uluslararası insan hakları hukukunun genel uygulamasına bakıldığında bununla doğrudan ve dolaylı ayrımcılığın kastedilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Doğrudan ayrımcılık, bireyin engellilikle bağlantılı olarak olumsuz yönde farklı muameleye tabi tutulması ve bunun meşru bir başka nedenle de gerekçelendirilememesidir. Dolaylı ayrımcılık ise, doğrudan engelli bireyleri hedeflememekle birlikte, özellikle onlar bakımından olumsuz sonuçlar yaratan ve yine meşru bir amaçla gerekçelendirilemeyen genel nitelikli tedbirlerdir. örneğin bir çocuğun engelli olduğu için okula kaydedilmemesi doğrudan ayrımcılık niteliğinde olacakken, bir okul gezisine çocukların ebeveynlerinin gelemeyeceklerine ilişkin bir uygulama dolaylı ayrımcılık olabilecektir. Böyle bir durumda, uygulama herkese yönelik olmakla birlikte, engelli çocuklar üzerindeki olumsuz etkisi daha fazla olacaktır. Zira, engelli olmayan çocuklar ebeveynleri olmadan geziye gidebilecek, ancak çoğunlukla özel bakım veya desteğe ihtiyaçları olan engelli çocuklar gidemeyecektir.
Türkiye'de 2013 yılında kabul edilen Engelliler Hakkında Kanun, Engelli Hakları Sözleşmesi'nden daha ileri bir düzenleme yaparak doğrudan ve dolaylı ayrımcılık kavramlarını ayrı ayrı tanımlamış ve yasaklamıştır.[1]
Engelliliğe dayalı ayrımcılığa ilişkin tanımın son cümlesi, "makul düzenleme yapılmaması"nı ayrımcılık olarak tanımlamaktadır. Makul düzenleme, genellikle erişilebilirlik kavramıyla karıştırılmaktadır. Aslında makul düzenlemelerin bireyselleştirilmiş erişilebilirlik düzenlemeleri olduğu da söylenebilir. şöyle ki, erişilebilirlikle ilgili her türlü tedbir alınsa dahi engelliliğin karmaşık yapısı her zaman daha somut, kişiye özgü tedbirlerin alınmasını gerektirir. örneğin; bir okul genel olarak erişilebilir olsa dahi çocuğun kullanmak durumunda olduğu özel tekerlekli sandalye nedeniyle okuldaki sırasına yaklaşamaması söz konusu olabilir. Bu hâlde sıranın yüksekliğinin çocuğa uygun hâle getirilmesine ilişkin tedbir, makul düzenleme niteliğindedir. Ya da özel bir rejim izlemesi gereken bir çocuk söz konusu ise yemekhanede çocuğa özel yemek çıkartılması bir makul düzenleme olacaktır. Kısacası, haklardan yararlanmak için engelli bireyin ihtiyaç duyduğu bireyselleştirilmiş tedbirler, makul düzenleme tedbirleridir. Bu tedbirlerin alınmaması durumunda, Sözleşme'ye göre engelliliğe dayalı ayrımcılık söz konusu olacaktır.
Makul düzenleme yükümlülüğü, bazı hâllerde istisna sağlanmasını da içerebilir. Görme veya işitme engelli öğrencilerin bazı derslerden veya bazı sınav yükümlülüklerinden muaf tutulması buna örnektir.
Güvence Altına Alınan Haklar
Yukarıda da ifade edildiği üzere tüm insan hakları sözleşmeleri, engelli bireyler bakımından da hakları güvence altına almaktadır. Buna rağmen çeşitli nedenlerle engelli bireyler bu sözleşmelerden yararlanamamışlardır. örneğin, yakın zamanlara kadar engelli bireyler Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne çok sınırlı sayıda dava taşımıştır. Bu sınırlı sayıda dava da hayal kırıklığı yaratan kararlarla sonuçlanmıştır. Bir insan hakları mahkemesi olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi dahi engelli bireylerin haklardan yararlanamamasının ciddiyetini kavrayamamış görünmektedir. örneğin, Hollanda'ya karşı açılmış olan bir davada (Hollanda'ya karşı Sentges davası), iki kolu olmayan genç bir adam (Sentges) Hollanda devletinden kendisine robot protez kol takılmasını ve bunun masrafını da devletin üstlenmesini istemiştir. Devletin bu talebi reddetmesi üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvurmuş ve kolları olmaması nedeniyle özbakım ihtiyaçları dâhil olmak üzere birçok konuda bir başkasına bağımlı olduğunu, bunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde güvence altına alınan "özel hayat hakkı"nın ihlali olduğunu iddia etmiştir. Mahkeme, Sentges'in talebini reddetmiştir. Oysa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde engelli olsun ya da olmasın "herkes"in mahremiyeti bir insan hakkı olarak korunmaktadır.
İşte Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi, diğer insan hakları sözleşmelerinin bir türlü engelliler bakımından etkili olamaması gerçeğinden hareketle hazırlanmıştır. Sözleşme, diğer insan hakları sözleşmelerinde olmayan yeni haklar benimsemekten ziyade, engelli bireylerin tüm hak ve özgürlüklerden diğer bireylerle birlikte, tam ve eşit şekilde yararlanmasını sağlamayı amaçlamaktadır. Ancak, özellikle engelli bireyler bakımından öne çıkan bazı haklar da (rehabilitasyon gibi) ayrıca düzenlenmiştir.
Sözleşme'nin güvence altına aldığı haklar şunlardır:
Sözleşme'nin diğer insan hakları sözleşmelerinden farkını görmek için tek bir hak üzerinden karşılaştırma yapmak yeterlidir. Aşağıda önce Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi'nin, daha sonra ise Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi'nin "eğitim hakkı"na ilişkin düzenlemesi verilmektedir:
[Makalenin devamı bir sonraki mesajda]
1. Bu kanun ile ilgili daha geniş bilgi için İdil Işıl Gül'ün bu derlemedeki Engelliliğe Dayalı Ayrımcılıkla Mücadelede Hukukun Rolü başlıklı makalesine bakabilirsiniz.
İdil Işıl Gül
Kaynak: İdil Işıl Gül, "Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi" Engellilik ve Ayrımcılık: Eğitimciler için Temel Metinler ve Örnek Dersler içinde, K. Çayır, M. Soran, M. Ergün (der.), İstanbul: Karekök Akademi, 2015. Erişim: http://secbir.org/images/2015/pdf/metin3.pdf
Giriş
21. yüzyılın ilk insan hakları sözleşmesi olan Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi, engelli bireyleri temsil eden sivil toplum örgütlerinin eseridir. Yıllar içerisinde uluslararası bir ağ kurarak bilgi, deneyim ve güçlerini artıran örgütler, 2000'lere gelindiğinde Birleşmiş Milletler üzerinde karşı konulamaz bir baskı yaratmışlar ve Birleşmiş Milletler üyesi devletleri, engelli bireylerin hak ve özgürlüklerini korumaya ve güçlendirmeye yönelik bir sözleşmeyi müzakere etmeye ikna etmişlerdir. Engelli sivil toplum örgütlerinin rolü burada da bitmemiş, bizzat sözleşmenin diplomatik müzakerelerine de aktif olarak katılmışlardır. Bu hususun oldukça önemli olduğunun altı çizilmelidir. Zira, uluslararası sözleşme müzakereleri bugüne kadar hiçbir zaman sivil toplum örgütlerinin katılımıyla yapılmamıştır. Engelli örgütlerinin katılımı, Birleşmiş Milletler'de demokrasiyi güçlendiren bir unsur olarak düşünülmelidir. Ama daha da önemlisi, hak ihlallerini bizzat yaşayan bireylerin sürece katılımı, sorun yaşanan tüm alanların Sözleşme ile düzenlenmesini sağlamıştır.
Sözleşme'ye Neden İhtiyaç Duyulduğu
Engelli bireylerin tüm insanlarla aynı hak ve özgürlüklere sahip olduğuna şüphe bulunmamakla birlikte, bu fikrin gerçek hayatta yansıma bulduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Aslında, tüm insan hakları sözleşmeleri, engelli olsun ya da olmasın, her insanın haklarını korur. Buna rağmen, çeşitli nedenlerle engelli bireylerin bu sözleşmelerden etkili şekilde yararlanmaları mümkün olamamıştır. Bu nedenlerden birinin adalete erişimdeki sorunlar olduğu tartışmasızdır. Ancak belki de en önemli neden, mevcut sözleşmelerin engellilerin insan hak ve özgürlüklerinden yararlanması için neler yapılması gerektiğine ilişkin yönlendiricilikten yoksun olmasıdır. örneğin Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, ilköğretimin "herkes" bakımından zorunlu ve parasız olduğunu ifade etmektedir. Madde metni, "herkes"ten bahsettiğine göre bu maddenin engelli çocuklar bakımından da "zorunlu ve parasız ilköğretim"i hak olarak güvence altına aldığı konusunda şüphe bulunmamaktadır. Ama Sözleşme, eğitime ilişkin ihtiyaçları birbirlerinden çok farklı olan engelli çocuklar bakımından hakkın nasıl hayata geçirileceğini söylememektedir. Engelli Hakları Sözleşmesi'yle amaçlanan, daha önceden var olmayan yeni hak ve özgürlükler yaratmak değil, insan hak ve özgürlüklerini güvence altına alan sözleşmelerde zaten var olan hakları, engellilik bağlamında yeniden kaleme almaktır. örneğin, eğitim hakkına ilişkin maddede, devletin engelli bireylerin eğitimine ilişkin yükümlülükleri, engelli bireylerin eğitimde karşılaştıkları sorunlardan hareketle, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi, diğer sözleşmelerden çok daha uzun hükümler içermektedir.
Sözleşme'nin Yapısı ve Kapsamı
Sözleşme, bir başlangıç kısmı ile 50 maddeden oluşmaktadır. 1 ilâ 9. maddeler Sözleşme'de güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin tümü bakımından uygulanması gereken tanım ve ilkeleri ortaya koymuş; 10 ilâ 30. maddeler güvence altına alınan hak ve özgürlükleri ayrıntılı olarak düzenlemiş; 31 ilâ 50. maddelerde ise Sözleşme'nin uygulanmasına ilişkin "istatistik ve veri toplama" gibi teknik hususlar ile Sözleşme'nin uygulanmasının izlenmesine ilişkin mekanizma ve yürürlükle ilgili hususlar düzenlenmiştir. Sözleşme'ye ek, bir de İhtiyari Protokol bulunmaktadır. Söz konusu Protokol, Sözleşme'nin taraf devletlerce uygulanıp uygulanmadığını tespit etmek üzere çeşitli usuller öngörmektedir.
Temel Kavram ve İlkeler
Sözleşme Bağlamında Engelli Birey ve Engelliliki
Engelliliğin nasıl tanımlanacağı, Engelli Hakları Sözleşmesi'nin hazırlık müzakerelerinin en yoğun tartışmalara neden olan konularındandır. Zira, farklı devletlerin mevzuatlarında farklı tanımlar bulunduğu gibi, herhangi bir devletin yasal düzenlemelerinde dahi tek bir tanım bulunmayabilmektedir. Aslında farklı tanımların olması bir gerekliliktir. Burada önemli olan, hukuk uygulamasında hangi tanımın gözetilmesi gerektiğinin tespitidir.
Tanım meselesinin önemi, tanımın aynı zamanda dışlayıcı bir faaliyet olmasından kaynaklanmaktadır. Tanım yapılan her durumda, kimlerin o kapsama gireceği belirlenirken aynı anda kimlerin kapsam dışı olacağı da belirlenmektedir. İnsan hak ve özgürlüklerine ilişkin bir sözleşmenin mümkün olduğunca kapsayıcı olması, doğası gereğidir. Kapsayıcı bir tanım yapılması hâlinde, daha fazla kişinin Sözleşme'den yararlanabilecek olmasının endişeye neden olmaması gerekir. Zira, Engelli Hakları Sözleşmesi'nde güvence altına alınmış olan hak ve özgürlükler, diğer sözleşmelerle tüm insanlar bakımından zaten güvence altına alınmış ve bu hakların herkese sağlanması bakımından bir devlet yükümlülüğü doğmuştur. Fark, engelli bireylerin bazen haklardan yararlanmak bakımından makul düzenlemelere ve ek bazı desteklere ihtiyaç duymalarıdır. O hâlde, somut olayda kişinin engelli olarak tanımlanıp tanımlanmadığına değil, haktan yararlanmak için bir desteğe ihtiyacı olup olmadığına bakılmalıdır. Bu, tıbbi yaklaşımın terk edilmesinin de bir gereğidir. örneğin bir cilt hastalığı veya yanma nedeniyle yüzünde ciddi ölçüde deformasyon olan birey, herhangi bir fonksiyon kaybı olmadığından hukuken korunacak ölçüde engelli sayılmayabilecektir. Oysa bu kişi, başta istihdam olmak üzere birçok alanda, görünümü nedeniyle ayrımcılığa uğrayacaktır. Tıbbi yaklaşımın bir sonucu olarak kişinin vücudundaki deformasyon oranından hareket edildiğinde kişi engelli sayılmayacağından hukukun sağlayacağı korumadan da yararlanamayacaktır. Buna mukabil, oldukça varlıklı bir ailenin yurtdışında eğitim görmüş olan ağır engelli mensubu, ailenin iş dünyasındaki konumu nedeniyle rahatlıkla iş bulabilecek durumda olmasına rağmen (yani çalışma hakkından yararlanma konusunda hukukun desteğine ihtiyacı yokken), engelli bireylere sağlanan çalışma kotasından yararlanacak ve yine ihtiyacı yokken örneğin vergi indiriminden yararlanacaktır. Kısacası, tıbbi yaklaşım kişinin içinde bulunduğu diğer koşullara bakılmasını gerektirmediğinden, kişinin haklardan yararlanmak bakımından engellenmiş olup olmadığının tespit edilmesine elverişli değildir.
Tıp bilimi, kişinin yürüyememesinin, görememesinin, duyamamasının, herkesle aynı şekilde ve hızla öğrenememesinin, şizofren olduğu için ayrımcılıkla karşılaşmasının, gerçek hayatta onu ne kadar engelli kıldığını tespit etmek bakımından yetkin değildir. Zira tıp bilimi, ne kişinin günlük hayat ihtiyaçlarını görür ne ailevi ve ekonomik durumunu tespit eder ne de kişinin nasıl bir hayat yaşamak istediğiyle ilgilenir. örneğin, bir trafik kazasında sağ elinin küçük parmağını kaybetmiş bir birey bakımından tıbbın yapacağı değerlendirmede tespit edilecek oran ile bu kaybın kişinin hayatındaki etkisi arasında her zaman doğrudan bir bağlantı bulunmamaktadır. Parmağını kaybeden bireyin örneğin gazeteci olmasıyla piyanist olması arasındaki fark, tıp tarafından tespit edilemez. Tam da bu nedenle Engelli Hakları Sözleşmesi, 1. maddenin 2. paragrafında "engelli birey"in tıbbi yaklaşımla tanımlanmasını reddetmiş, bireyin çevresiyle (içinde yaşadığı koşullarla) birlikte değerlendirilmesi ve tanımlanması gerektiğini öngörmüştür.
Engelli Hakları Sözleşmesi'nin "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde, engelliliğe dayalı ayrımcılık tanımlanmakta ve 5. maddesinde ayrımcılık yasağına ilişkin Taraf Devlet yükümlülüklerinin kapsamı düzenlenmektedir.
Her ne kadar 2. maddede yer alan tanımda "her türlü" ayrımdan kastın ne olduğu açıklanmamışsa da uluslararası insan hakları hukukunun genel uygulamasına bakıldığında bununla doğrudan ve dolaylı ayrımcılığın kastedilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Doğrudan ayrımcılık, bireyin engellilikle bağlantılı olarak olumsuz yönde farklı muameleye tabi tutulması ve bunun meşru bir başka nedenle de gerekçelendirilememesidir. Dolaylı ayrımcılık ise, doğrudan engelli bireyleri hedeflememekle birlikte, özellikle onlar bakımından olumsuz sonuçlar yaratan ve yine meşru bir amaçla gerekçelendirilemeyen genel nitelikli tedbirlerdir. örneğin bir çocuğun engelli olduğu için okula kaydedilmemesi doğrudan ayrımcılık niteliğinde olacakken, bir okul gezisine çocukların ebeveynlerinin gelemeyeceklerine ilişkin bir uygulama dolaylı ayrımcılık olabilecektir. Böyle bir durumda, uygulama herkese yönelik olmakla birlikte, engelli çocuklar üzerindeki olumsuz etkisi daha fazla olacaktır. Zira, engelli olmayan çocuklar ebeveynleri olmadan geziye gidebilecek, ancak çoğunlukla özel bakım veya desteğe ihtiyaçları olan engelli çocuklar gidemeyecektir.
Türkiye'de 2013 yılında kabul edilen Engelliler Hakkında Kanun, Engelli Hakları Sözleşmesi'nden daha ileri bir düzenleme yaparak doğrudan ve dolaylı ayrımcılık kavramlarını ayrı ayrı tanımlamış ve yasaklamıştır.[1]
Engelliliğe dayalı ayrımcılığa ilişkin tanımın son cümlesi, "makul düzenleme yapılmaması"nı ayrımcılık olarak tanımlamaktadır. Makul düzenleme, genellikle erişilebilirlik kavramıyla karıştırılmaktadır. Aslında makul düzenlemelerin bireyselleştirilmiş erişilebilirlik düzenlemeleri olduğu da söylenebilir. şöyle ki, erişilebilirlikle ilgili her türlü tedbir alınsa dahi engelliliğin karmaşık yapısı her zaman daha somut, kişiye özgü tedbirlerin alınmasını gerektirir. örneğin; bir okul genel olarak erişilebilir olsa dahi çocuğun kullanmak durumunda olduğu özel tekerlekli sandalye nedeniyle okuldaki sırasına yaklaşamaması söz konusu olabilir. Bu hâlde sıranın yüksekliğinin çocuğa uygun hâle getirilmesine ilişkin tedbir, makul düzenleme niteliğindedir. Ya da özel bir rejim izlemesi gereken bir çocuk söz konusu ise yemekhanede çocuğa özel yemek çıkartılması bir makul düzenleme olacaktır. Kısacası, haklardan yararlanmak için engelli bireyin ihtiyaç duyduğu bireyselleştirilmiş tedbirler, makul düzenleme tedbirleridir. Bu tedbirlerin alınmaması durumunda, Sözleşme'ye göre engelliliğe dayalı ayrımcılık söz konusu olacaktır.
Makul düzenleme yükümlülüğü, bazı hâllerde istisna sağlanmasını da içerebilir. Görme veya işitme engelli öğrencilerin bazı derslerden veya bazı sınav yükümlülüklerinden muaf tutulması buna örnektir.
Güvence Altına Alınan Haklar
Yukarıda da ifade edildiği üzere tüm insan hakları sözleşmeleri, engelli bireyler bakımından da hakları güvence altına almaktadır. Buna rağmen çeşitli nedenlerle engelli bireyler bu sözleşmelerden yararlanamamışlardır. örneğin, yakın zamanlara kadar engelli bireyler Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne çok sınırlı sayıda dava taşımıştır. Bu sınırlı sayıda dava da hayal kırıklığı yaratan kararlarla sonuçlanmıştır. Bir insan hakları mahkemesi olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi dahi engelli bireylerin haklardan yararlanamamasının ciddiyetini kavrayamamış görünmektedir. örneğin, Hollanda'ya karşı açılmış olan bir davada (Hollanda'ya karşı Sentges davası), iki kolu olmayan genç bir adam (Sentges) Hollanda devletinden kendisine robot protez kol takılmasını ve bunun masrafını da devletin üstlenmesini istemiştir. Devletin bu talebi reddetmesi üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvurmuş ve kolları olmaması nedeniyle özbakım ihtiyaçları dâhil olmak üzere birçok konuda bir başkasına bağımlı olduğunu, bunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde güvence altına alınan "özel hayat hakkı"nın ihlali olduğunu iddia etmiştir. Mahkeme, Sentges'in talebini reddetmiştir. Oysa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde engelli olsun ya da olmasın "herkes"in mahremiyeti bir insan hakkı olarak korunmaktadır.
İşte Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi, diğer insan hakları sözleşmelerinin bir türlü engelliler bakımından etkili olamaması gerçeğinden hareketle hazırlanmıştır. Sözleşme, diğer insan hakları sözleşmelerinde olmayan yeni haklar benimsemekten ziyade, engelli bireylerin tüm hak ve özgürlüklerden diğer bireylerle birlikte, tam ve eşit şekilde yararlanmasını sağlamayı amaçlamaktadır. Ancak, özellikle engelli bireyler bakımından öne çıkan bazı haklar da (rehabilitasyon gibi) ayrıca düzenlenmiştir.
Sözleşme'nin güvence altına aldığı haklar şunlardır:
Yaşama hakkı, kişi özgürlüğü ve güvenliği (md. 10 ve 14),
Risk durumları ve insani bakımdan acil durumlar (md. 11),
Yasa önünde eşit tanınma (md. 12),
Adalete erişim (md. 13),
İşkence yasağı (md. 15),
Sömürü, şiddet veya istismara maruz kalmama (md. 16), Bedensel ve ruhsal bütünlüğe saygı (md. 17),
Seyahat özgürlüğü ve uyrukluk (md. 18),
Toplum içinde yaşama (md. 19),
Kişisel hareketlilik (md. 20),
Düşünce ve ifade özgürlüğü (md. 21),
özel hayata saygı (md. 22),
Konut ve aile hayatına saygı (md. 23),
Eğitim hakkı (md. 24),
Sağlık hakkı (md. 25),
çalışma hakkı (md. 27),
Yeterli yaşam standardı (md. 28),
Siyasal ve toplumsal yaşama katılım (md. 29),
Kültürel yaşama katılım (md. 30).
Risk durumları ve insani bakımdan acil durumlar (md. 11),
Yasa önünde eşit tanınma (md. 12),
Adalete erişim (md. 13),
İşkence yasağı (md. 15),
Sömürü, şiddet veya istismara maruz kalmama (md. 16), Bedensel ve ruhsal bütünlüğe saygı (md. 17),
Seyahat özgürlüğü ve uyrukluk (md. 18),
Toplum içinde yaşama (md. 19),
Kişisel hareketlilik (md. 20),
Düşünce ve ifade özgürlüğü (md. 21),
özel hayata saygı (md. 22),
Konut ve aile hayatına saygı (md. 23),
Eğitim hakkı (md. 24),
Sağlık hakkı (md. 25),
çalışma hakkı (md. 27),
Yeterli yaşam standardı (md. 28),
Siyasal ve toplumsal yaşama katılım (md. 29),
Kültürel yaşama katılım (md. 30).
Sözleşme'nin diğer insan hakları sözleşmelerinden farkını görmek için tek bir hak üzerinden karşılaştırma yapmak yeterlidir. Aşağıda önce Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi'nin, daha sonra ise Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi'nin "eğitim hakkı"na ilişkin düzenlemesi verilmektedir:
[Makalenin devamı bir sonraki mesajda]
1. Bu kanun ile ilgili daha geniş bilgi için İdil Işıl Gül'ün bu derlemedeki Engelliliğe Dayalı Ayrımcılıkla Mücadelede Hukukun Rolü başlıklı makalesine bakabilirsiniz.
