Hepimiz ayrımcılık için, evet haksız bir durum diyoruz. Ama hangi durumlarda ayrımcılık yapıldığını kabul etmeliyiz? Bunun için ayrımcılığı yasaklayan kanun maddelerine göz gezdirmek gerekli. Ayrımcılık yasakları ilke olarak simetriktir. Bunun anlamı, kimse cinsiyet, ırk, dini inanç gözeterek kişiler arasında farklı muamele yapamaz ve bu yasak iki yönlü işler. Cinsiyeti ele alırsak, ilke olarak, bir iş ilanı hazırlarken, bayan eleman alacağız, ya da daha sık görüldüğü üzere, erkek eleman aranıyor şeklinde bir metin hazırlayamayız. Hem erkek hem de kadın için bir ayrımcılık yapma yasağı işler. Ayrımcılık teşkil eden bir davranışın bir mazereti olmamalıdır. Bu anlamda, ben kadınlarla anlaşamam, kadınla bir ortamda kalmam dinen caiz değil gibi nedenlere dayanarak ayrımcılık yapılamaz. Genel Ayrımcılık Yasakları bu ilkeler çerçevesine oturmuştur.
Ancak konu sakatlara geldiğinde birden Ayrımcılık Yasaklarının ezberi bozulur. İlk olarak ayrımcılık yasağı sakat bir kişi karşısında kırılır. Ve ayrımcılık meşrulaştırılabilir. Bazı durumlarda sakatları işe almamak geçerli sebeplere dayandırılabilir. Aslında dayandırılmaktadır demek daha doğru, çünkü sıklıkla böyle yapılır. Tartışmalar yoğundur. Aklıma ilk gelen, Amerika ve İngiltere’de işverenin sakatlara yönelik ayrımcılık yasağına tabi olması için belirli sayıda işçi çalıştırması gerekirken, kadınlar ya da ırk için bu yönde bir ayrım yoktur.
Ayrımcılığın doğrudan (direct) ve dolaylı (indirect) uygulandığı söylenir. Diyelim ki, bodyguard işe alacağız. Ben iş ilanında uzun boylu, siyah bir erkek aradığımı belirtmişsem bu doğrudan bir ayrımcılıktır. Çünkü bodyguardın ne uzun olması ne siyah olması ne de erkek olması yaptığı işle alakalıdır. Bodyguardın nitelikleri yaptığı işlerle belirlenmiştir. Mesela takma bacaklı bir kişi bu işte uzmanlaşmış olabilir. Diğerleriyle eşit şartlarda yarışıp kazanmışsa tartışacak bir nokta yoktur. Bununla birlikte, bu bodyguard yakın koruma olarak işe alınacaksa, ve yakın dövüş ve savunma tekniklerinde uzman biriyse, ancak uzun koşularda diğerlerinden geri kalıyor ve yarışamıyorsa bunun işiyle alakası olmadığından yinede işe uygun olacaktır. Dolayısıyla, bodyguard seçilirken uygulanan bir testte uzun koşu bölümü varsa işveren dolaylı ayrımcılık yapmıştır.
İşe alımlardan konuya girdik, böyle devam edersek, işveren –farzı mahal- tekerlekli sandalye kullanan birini işyeri üçüncü katta diyerek işe almaya bilir. Tam bu noktada, sakatlara yönelik ayrımcılık yasağının bir yönüyle daha karşılaşırız. İşveren işyerini sakat kişinin kullanımına uygun hale getirmekle yükümlüdür.( Reasonable accommodation) Pozitif bir yükümlülüktür bu, ve işverene maddi bir külfet yükler. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi de ayrımcılıktır. Uluslararası uygulamada bu yüke de bir denge getirmişler ve orantısızlık ilkesiyle sağlamasını yapmışlardır. Şöyle ki, işveren, yapacağı harcamanın ağır maddi yük olduğunu, meşakkatli olduğunu iddia edebilir. Bu detaylı bir konudur, üçüncü kat misalinden devam edersek, işverenin aynı binada bir ve ikinci katlarında maliki olması halinde asansörün maddi külfeti savunmasına karşı, bir ayarlama yaparak işyerini değiştirmesi beklenir. Sonuçta işveren ufak ayarlamalarla erişim sorununu giderebilecektir, ve yine işe almamışsa, artık yaptığı ayrımcılıktır. Sakatların ayrımcılığında bütçe asıl sorundur. Diğer ayrımcılık yasaklarının bu bağlamda bir meşruluk kazanması imkansızdır.
Ayrımcılık yasağının temel kavramlarını burada kısaca anlatmaya çalıştım. Bildiğimiz gibi, Özürlüler Kanunu ile ayrımcılık yasağının “korunaklı sularına” girdik. Ama okuduğum kadarıyla hala tam oturamamış ve sallantıda olan bu yasağın ülkemizdeki işlevinden endişelenmekteyim. Ne Ceza Kanunun 122. maddesinde ayrımcılık yasağı bağlamında bu kavramların tanımı yapılmış, ne de Özürlüler Kanununda işe alımlarda işverenden beklenen yükün ne olduğu açıklanmıştır. Sadece Özürlüler Kanunun 14. maddesinde “Çalışan veya iş başvurusunda bulunan özürlülerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri azaltmaya veya ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve işyerinde fiziksel düzenlemelerin bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve kuruluşlar ile işyerleri tarafından yapılması zorunludur.” denmektedir. Çok muğlak, ama bu açık olmayan ifade şimdilik aleyhimize değil. Ancak işe alımlardaki ayrımcılığın yaptırımı şimdilik Borçlar Kanunu’nun 41. maddedeki genel hüküm niteliğinde bulunan haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağıdır.
Ceza Kanunu’ndaki hükmün ise epey tartışılacağını sanıyorum. Bahsettiğim doğrudan ve dolaylı ayrımcılık ayrımına gidilmediğinden, ayrımın özürden değil de “dolaylı yoldan meydana gelmesi halinde, Ceza Kanunları hukukun genel ilkeleri gereği açık olup ve yorumla genişletilmesi mümkün olmadığından (TCK 2. madde, 3. fıkra) suç teşkil etmeyecektir. Aynı yönde, Ceza Kanununda işyerini sakatın durumuna uygun haline getirilmesi yükümünden ( Reasonable accommodation) de bahsedilmediğinden işveren sakat kişiyi sakatlığı nedeniyle değil de işyeri koşulları nedeniyle işe almadığında ayrımcılık yasağını ihlal etmiş olmayacaktır.
AB uyum sürecinde muhtemelen önümüze gelecek değişikliklerden biri de, 27 Kasım 200 tarihinde kabul edilmiş 78 nolu (establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation) direktiftir. Bu direktif bahsettiğim kavramları açıklamıştır.
Ayrımcılık Hukukunda bir diğer önemli sorun ayrımcılığa dair hükümlerin uygulanmasında bu hükümlerden yararlananların dava açmasındaki güçlük. kişi işveren karşısında güçsüzdür, tarafların arasında büyük bir dengesizlik mevcuttur. Bu anlamda engelli haklarını savunan, özerk kamu kurumları kurulmaktadır. Bu kurumlar engelliler adına dava takip etmekte, bir dayanışmanın yanında, itici güç olarak da işlev görmektedirler.
Ülkemizde bu niteliklere sahip özerkliği sağlanmış, ve denetlenen bir kuruma ihtiyaç olduğu muhakkak. Aynı zamanda, ayrımcılık hükümlerine gerekli açıklamalar getirilmelidir. Ve son nokta, ayrımcılık yasakları önemli olsa da, bireysel çareler üretir. Başlangıçtır. Ama son -yani kesin çözüm- değildir.
Ancak konu sakatlara geldiğinde birden Ayrımcılık Yasaklarının ezberi bozulur. İlk olarak ayrımcılık yasağı sakat bir kişi karşısında kırılır. Ve ayrımcılık meşrulaştırılabilir. Bazı durumlarda sakatları işe almamak geçerli sebeplere dayandırılabilir. Aslında dayandırılmaktadır demek daha doğru, çünkü sıklıkla böyle yapılır. Tartışmalar yoğundur. Aklıma ilk gelen, Amerika ve İngiltere’de işverenin sakatlara yönelik ayrımcılık yasağına tabi olması için belirli sayıda işçi çalıştırması gerekirken, kadınlar ya da ırk için bu yönde bir ayrım yoktur.
Ayrımcılığın doğrudan (direct) ve dolaylı (indirect) uygulandığı söylenir. Diyelim ki, bodyguard işe alacağız. Ben iş ilanında uzun boylu, siyah bir erkek aradığımı belirtmişsem bu doğrudan bir ayrımcılıktır. Çünkü bodyguardın ne uzun olması ne siyah olması ne de erkek olması yaptığı işle alakalıdır. Bodyguardın nitelikleri yaptığı işlerle belirlenmiştir. Mesela takma bacaklı bir kişi bu işte uzmanlaşmış olabilir. Diğerleriyle eşit şartlarda yarışıp kazanmışsa tartışacak bir nokta yoktur. Bununla birlikte, bu bodyguard yakın koruma olarak işe alınacaksa, ve yakın dövüş ve savunma tekniklerinde uzman biriyse, ancak uzun koşularda diğerlerinden geri kalıyor ve yarışamıyorsa bunun işiyle alakası olmadığından yinede işe uygun olacaktır. Dolayısıyla, bodyguard seçilirken uygulanan bir testte uzun koşu bölümü varsa işveren dolaylı ayrımcılık yapmıştır.
İşe alımlardan konuya girdik, böyle devam edersek, işveren –farzı mahal- tekerlekli sandalye kullanan birini işyeri üçüncü katta diyerek işe almaya bilir. Tam bu noktada, sakatlara yönelik ayrımcılık yasağının bir yönüyle daha karşılaşırız. İşveren işyerini sakat kişinin kullanımına uygun hale getirmekle yükümlüdür.( Reasonable accommodation) Pozitif bir yükümlülüktür bu, ve işverene maddi bir külfet yükler. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi de ayrımcılıktır. Uluslararası uygulamada bu yüke de bir denge getirmişler ve orantısızlık ilkesiyle sağlamasını yapmışlardır. Şöyle ki, işveren, yapacağı harcamanın ağır maddi yük olduğunu, meşakkatli olduğunu iddia edebilir. Bu detaylı bir konudur, üçüncü kat misalinden devam edersek, işverenin aynı binada bir ve ikinci katlarında maliki olması halinde asansörün maddi külfeti savunmasına karşı, bir ayarlama yaparak işyerini değiştirmesi beklenir. Sonuçta işveren ufak ayarlamalarla erişim sorununu giderebilecektir, ve yine işe almamışsa, artık yaptığı ayrımcılıktır. Sakatların ayrımcılığında bütçe asıl sorundur. Diğer ayrımcılık yasaklarının bu bağlamda bir meşruluk kazanması imkansızdır.
Ayrımcılık yasağının temel kavramlarını burada kısaca anlatmaya çalıştım. Bildiğimiz gibi, Özürlüler Kanunu ile ayrımcılık yasağının “korunaklı sularına” girdik. Ama okuduğum kadarıyla hala tam oturamamış ve sallantıda olan bu yasağın ülkemizdeki işlevinden endişelenmekteyim. Ne Ceza Kanunun 122. maddesinde ayrımcılık yasağı bağlamında bu kavramların tanımı yapılmış, ne de Özürlüler Kanununda işe alımlarda işverenden beklenen yükün ne olduğu açıklanmıştır. Sadece Özürlüler Kanunun 14. maddesinde “Çalışan veya iş başvurusunda bulunan özürlülerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri azaltmaya veya ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve işyerinde fiziksel düzenlemelerin bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve kuruluşlar ile işyerleri tarafından yapılması zorunludur.” denmektedir. Çok muğlak, ama bu açık olmayan ifade şimdilik aleyhimize değil. Ancak işe alımlardaki ayrımcılığın yaptırımı şimdilik Borçlar Kanunu’nun 41. maddedeki genel hüküm niteliğinde bulunan haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağıdır.
Ceza Kanunu’ndaki hükmün ise epey tartışılacağını sanıyorum. Bahsettiğim doğrudan ve dolaylı ayrımcılık ayrımına gidilmediğinden, ayrımın özürden değil de “dolaylı yoldan meydana gelmesi halinde, Ceza Kanunları hukukun genel ilkeleri gereği açık olup ve yorumla genişletilmesi mümkün olmadığından (TCK 2. madde, 3. fıkra) suç teşkil etmeyecektir. Aynı yönde, Ceza Kanununda işyerini sakatın durumuna uygun haline getirilmesi yükümünden ( Reasonable accommodation) de bahsedilmediğinden işveren sakat kişiyi sakatlığı nedeniyle değil de işyeri koşulları nedeniyle işe almadığında ayrımcılık yasağını ihlal etmiş olmayacaktır.
AB uyum sürecinde muhtemelen önümüze gelecek değişikliklerden biri de, 27 Kasım 200 tarihinde kabul edilmiş 78 nolu (establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation) direktiftir. Bu direktif bahsettiğim kavramları açıklamıştır.
Ayrımcılık Hukukunda bir diğer önemli sorun ayrımcılığa dair hükümlerin uygulanmasında bu hükümlerden yararlananların dava açmasındaki güçlük. kişi işveren karşısında güçsüzdür, tarafların arasında büyük bir dengesizlik mevcuttur. Bu anlamda engelli haklarını savunan, özerk kamu kurumları kurulmaktadır. Bu kurumlar engelliler adına dava takip etmekte, bir dayanışmanın yanında, itici güç olarak da işlev görmektedirler.
Ülkemizde bu niteliklere sahip özerkliği sağlanmış, ve denetlenen bir kuruma ihtiyaç olduğu muhakkak. Aynı zamanda, ayrımcılık hükümlerine gerekli açıklamalar getirilmelidir. Ve son nokta, ayrımcılık yasakları önemli olsa da, bireysel çareler üretir. Başlangıçtır. Ama son -yani kesin çözüm- değildir.